경찰행정법 - 2

 

제 2 절 불문법원 

I. 관습법

관습법이란 사람과 사람 사이에 다년에 걸쳐 행해진 관행이 법적 확신을 얻어 국민이 규율로 믿게 된 것을 말한다. 경찰행정은 법치행정 주의의 원칙을 우선으로 하므로 경찰 행정법 관계에서는 관습법이 성립할 여지는 많지 않다. 관습법의 성립에 관행과 법적 확신의 결합 이외에 또 다른 요건이 필요한가에 대해서 법적 확신 이외에는 불필요하다는 법적 확신설과 국가가 법으로 승인할 것이 요구된다는 국가승인설이 대립한다. 관습법은 생성된 것이지, 의도된 것은 아니므로 국가의 승인은 요구되지 않는다는 법적 확신설이 통설이다. 한편 행정절차법 제4조 제2항은 행정청은 법령 등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여진 떄에는 공익 또는 제삼자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우를 제외하고는 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니 된다 고 규정하여 관습법을 부분적으로 인정하는 태도를 취하고 있다.

 

II. 판례법

판례법이란 행정소송에 관한 법원의 심리 과정에 행정 법규의 내용이 구체화하여 행정 법규의 해석이나 운용의 기준으로 작용하고, 이것이 대법원에 의하여 지지가 됨으로써 하나의 법규범과 같이 다른 행정사건의 해결기준으로서 작용하는 것을 말한다. 우리나라에서는 실정법상으로는 대법원 판례의 법원 성을 인정하지 않고 있다. 그러나 행정권이 법률의 해석과 적용에 있어 대법원 판례를 따라야 하고, 대법원에서 판시한 헌법 법률 명령 규칙의 해석 적용에 관하야 의견을 변경할 필요가 있음을 인정하는 경우 대법원 합의체에서 심판해야 하는 점 등을 볼 때 대법원 판례의 법원 성을 인정할 수밖에 없다.

경찰 행정법 관계에서는 법규의 불비 결함 모순 등으로 인해 관련사건에 대한 판례가 등장하면 이후 유사한 법률관계를 규율하는 법원으로 간주하는 경우가 있다. 또한 헌법재판소에서 특정 법률이나 법조문에 대하여 위헌결정이 내려질 경우에도 이후의 경찰직용에 영향을 미치므로 헌법재판소의 위헌결정 역시 법원성을 가진다고 볼 수 있다.

 

제3절 경찰행정법 작용의 일반원칙

I.경찰소극목적의 원칙

경찰 소극 목적의 원칙이란 경찰권은 공공의 안녕과 질서의 유지라는 소극 목적을 위해서만 발동될 수 있으며, 적극적으로 복지증진을 위해서는 발동할 수 없는 것을 말한다. 그러나 복지행정 주의의 발달로 점차 경찰의 복지 영역에의 확대가 이루어지고 있다. 경찰관 직무집행법 제1조는 경찰관의 직무를 소극적으로 제한하고 있다.

 

II.경찰공공의 원칙

경찰공공의 원칙이란 경찰권은 공공의 안녕과 질서의 유지에 관계없는 사적 관계에 발동되어서는 안된다는 원칙이다. 이는 다음과 같이 구분된다. 

 

1.사생활불간섭의 원칙

사생활 불간섭의 원칙이란 경찰은 공공의 안녕과 질서에 직접적인 관계가 없는 개인의 사생활, 즉 프라이버시에 대하여는 간섭할 수 없다는 것을 말한다. 그러나 개인의 생활이 동시에 공공사회에 영향을 미치는 경우에는 이에 개입할 수 있다. 경찰관 직무집행법상 전염병 환자의 격리나 주최자의 보호조치, 가출인에 대한 귀가조치 등을 예로 들 수 있다.

2.사주소불가침의 원칙

사주소불가침의 원칙이란, 경찰은 일반사회와 직접적인 접촉이 없는 사주소내의 활동에 대하여는 개입할 수 없는 것을 말한다.사주소란 개인의 주거공간이나 사무실, 생산시설 등 개인의 생활영역 등을 말한다. 그러나 사주소 내의 행동이라도 그것이 공공질서를 해하는 경우, 즉 가정 내 부부싸움으로 주변에 피해를 주는 경우 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 의해 응급조치를 행하는 등 경찰권을 발동할 수 있다. 또한 사무실에서의 도박행위 역시 사회의 건전한 풍속을 해하는 행위이므로 경찰권을 발동할 수 있다. 

 

3. 민사관계불간섭의 원칙

민사관계불간섭의 원칙은 사경제자유의 원칙이라고도 하며, 개인의 재산권 행사, 계약관계 등 민사관계의 영역에 대하여는 경찰권이 개입할 수 없다는 사회상규를 말한다. 다만 민사관계가 공공의 질서를 해하는 경우에는 경찰권을 발동 할 수 있다.

 

III. 경찰책임의 원칙

1. 의의

경찰책임이란 원칙적으로 경찰권은 경찰위반 상태에 대하여 책임이 있는자, 즉 공공의 안녕과 질서유지를 방해한 사람에게만 발동되는 것을 말한다. 예외적으로 경찰긴급사태에 대하여는 비책임자에 대하여도 경찰책임이 인정된다.

 

2. 성질

경찰 위반의 상태는 행위 혹은 상태의 특별한 위법성을 요구하지 않으며, 행위자의 의사, 행위능력, 불법행위능력, 형사책임능력과는 관련이 없다. 또한 경찰책임은 경찰 책임자에게 고의 과실이 있는지와도 무관하다. 이는 경찰책임에 있어서는 위법한 행위에 대한 처벌이 문제가 되는 것이 아니라, 단지 공공의 안녕 혹은 질서에 대한 위험이나 장해를 신속하고 효과적으로 제거하는 것이 중요하기 때문이다.